骨灰随葬争议之规制与适用
■ 东方法眼：章智敏 钱军
近年来，骨灰随葬争议及由此触发的新矛盾呈上升趋势，审判实践中法院也受理了一定数量的案件，从互联网搜索一下发现案例较多。对骨灰之争要不要由法律或司法解释统一规制以及如何规制，司法实践中争议较大。
纵观当前我国司法实践中常用的法律和司法解释，只有最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》中对遗骨保护问题作过一定规定。该解释第3条规定：“自然人死亡后，其近亲属因下列侵权行为遭受精神痛苦，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：……（三）非法利用、损害遗体、遗骨，或者以违反社会公共利益、社会公德的其他方式侵害遗体、遗骨。”但现行法律和司法解释对遗骨随葬问题并无规范性规定，导致审判实践中处理的困难。
首先是关于要不要建立规范的问题。有人认为，从马克思主义唯物论和无神论的角度出发，人死如草枯灯熄，骨灰与何方合葬并无本质意义，应教育人民崇尚科学，避免争议发生。如果对此作出规范，反而会助长唯心论、有神论和封建迷信，从长远而言不利人们树立科学理念，不利人类进步。因而，没有必要对骨灰随葬之争作出统一规范。另一观点则认为，当今世界真正信仰唯物论和无神论只是少数人，人类生活中许多“游戏规则”并不完全遵循甚至违反唯物论和无神论，特别是宗教和民族问题处理上更是如此。唯物论不能解决当今社会的一切问题。骨灰随葬之争在司法实践中既然已经反复发生，就必须有一定规则加以调整。
笔者完全同意第二种观点。首先，人类的普遍理念对夫妻骨灰合葬有天然要求。应当说，骨灰是死者生前人身权客体的法益延续。从当今人类社会最普遍理念而言，骨灰寄托着亡者近亲属对故人的情感，是生者祭奠和追思的物质载体。对相关当事人来讲，则是一种精神性权利，应当受到法律保护。其次，唯物论者对先人同样有精神寄托。对于唯物论者而言，他们也是人而不是神，他们同样存在人类共有的情感。正如毛泽东主席回韶山时，在其父母坟前说过，生我者父母，共产党人也不应忘记父母。除非情况特殊，唯物论者也不可能随便找一空地对着苍天参拜亡故亲人，对着载有骨灰、遗骨的物件（如骨灰盒、坟墓）参拜乃人之常情，故对共产党人也有规范骨灰随葬之需要。最后，现实裁决对规范骨灰随葬问题提出客观需求。亡者亲属对亡者骨灰之争系精神性权利范畴，既是平等主体之争，又属民事调整和主管内容，民法应当予以规制。同时，案件一旦受理，法官不得以法无明文或无具体规定拒绝裁决。为保证裁决的统一和公正，法律或司法必须作出规范性统一规定。
从案件统计来看，骨灰之争主要发生于“一妇多夫”情形，尤其是寡妇改嫁较多。因为“一夫多妻”时，往往采取多人合葬方式，受中国传统影响，国人普遍能够接受，一般不会发生纠纷。即便发生，也可通过协商或判令合葬方式予以解决。另一方面，离婚引发潜在问题时，多数情况下因为各自成婚不存在骨灰之争。即便存在问题，也因离婚认定感情破裂，亡者已通过生前实际行动作出选择，自然应随后夫或后妇合葬。
寡妇改嫁情况下，由于前夫、后夫生前都只有一个配偶情形较多，最易产生骨灰之争。我们认为在此种情形下，应当遵循下列顺次解决：
一是死者遗嘱优先原则。“死者为大”是一句古训，也为大家所接受。这在现行法律中，完全可以寻找出类似的情形。如同我国继承法规定的遗嘱继承，死者生前有权对自己遗物作出预先安排，并且这种安排优先于法定继承安排，即遗嘱继承优先于法定继承。骨灰作为先人死后自己身体的遗物，除非出现法定特殊情形（如传染病亡者、特殊战犯），允许死者自己生前作出安排，符合自然法则，亦为人间公理所容。
二是后人协商处理原则。在死者无遗嘱情况下，应当动员死者后人共同协商处理。协商处理符合民法当事人自治原则。自治原则是民事主体意志独立、利益独立的必然要求，也是平等原则的表现和延伸，其实质为“意思自治”。因为民事主体享有独立主体资格和独立的利益，只有以自己的真实意志自愿地设定权利义务，才能充分发挥其进行民事活动的主动性和积极性，取得法律效果与社会效果的统一，从而有利于和谐社会的构建，有利于从根本上实现“案结事了”。
三是尊重风俗习惯原则。在死者无遗嘱、当事人又不能协商解决情况下，应尊重当地风俗习惯。在法律无明文规定情况下，一定地区为人们普遍接受的风俗习惯可称之为民间法。田成有先生在《乡土社会中的民间法》一书中指出，民间法具有乡土性、地域性、自发性、内控性等。善待民间法不是由谁说了算的，而是由我国的国情和现实决定的。由于历史的、自然的、文化的等因素制约，再加上国家法本身存在一定漏洞，不能覆盖社会生活中一切需要调整的领域，因此，国家法自身存在着无法克服的缺陷，在体制上存在着对乡村严重的供给不足，对乡村农村的调控还有一定的距离与难度。苏力教授在《法律规避和法律多元》一文中指出：“在中国社会中，特别在农村中，许多带着传统法律文化色彩的民间规范正组织着社会生活，调整着各种矛盾和冲突。”这意味着民间法有合理存在的空间，司法实践中不能视而不见。为当地普遍接受的骨灰归葬习俗，在不与现行法律冲突的前提下，司法实践中应当予以尊重。
四是综合分析判断原则。在上述三种规则均不能解决情况下，具体问题具体分析，综合分析生前夫妻感情、有无子女、夫方有无其他配偶合葬、丧事料理等因素加以处理。如死者生前与前夫、后夫感情差距较大，一恶一好，应优先考虑其骨灰与感情较好一方合葬，这也符合其本愿。骨灰合葬归属问题，实质上涉及一个祭奠权的充分行使问题，而子女则是最主要的祭奠者。如果死者生前只与一夫有子女，其骨灰应优先考虑与其有子女一夫合葬。有的死者生前与丈夫、子女感情不好，与他们分开居住，有的还与其他亲友同住，甚至立遗嘱将其全部遗产留给同居亲友，但只要其对后事处理未作明确安排，在其骨灰如何安葬处理上，其近亲属包括子女仍享有优先权。前夫、后夫中，无其他配偶与其合葬者享有优先权。一方子女接到死者死亡通知后，拒绝参与丧事处理的，应在骨灰之争中处于不利地位。
五是骨灰分割最后选择原则。特定情况下，如果通过上述四种途径难以解决，而亡者与前夫、后夫感情都不错，都有子女，夫方均无其配偶合葬时，分割骨灰可作为最后的下策选择，但这只能作万般无奈之下的选择，并不为多数人所愿意看到。周恩来、刘少奇、邓小平、粟裕等老一辈无产阶级革命家的骨灰分撒在他们曾经生活和工作过的地方，并未影响后人对他们的祭奠。现实生活中，分割骨灰的情况也有例可循。当然，如果后人能达成一致意见，一妇多夫合葬也不失为一种选择。
在具体办案过程中，我们认为，法院在办理骨灰之争纠纷或者骨灰之争引发人身损害赔偿等案件时，不仅要考虑法律规定，而且要考虑社会情理，才能做到法律效果与社会效果的统一。具体而言，应做好以下几个方面：
一是充分运用舆论引导。应当借助于“举案说法”这一有效形式，让老百姓一看一听就能明白事理。法院在处理此类案件后，应当及时通过电视、电台、报纸、网络和宣传栏等载体，对典型案件加以宣传，让老百姓手段并不能解决问题。注意选择典型案件到当地巡回审理，达到审理一案教育一片的效果，并对此类纠纷的民间调处和当事人之间协商解决起到示范作用。同时，引导可能存在潜在矛盾的当事人，采用遗嘱方式对死亡后的一系列后续性事宜作出妥善安排，有效避免亲属对簿公堂。
二是充分发挥诉调对接作用。诉讼调解与大调解相衔接，有利于整合调解资源，最大限度地实现各种不同性质的调解共同化解社会矛盾的功能。骨灰之争掺杂着感情纠葛，一旦引发的纠纷处理不好，往往使旧恨添“新仇”，很难使问题持久稳定解决。法院在处理相关纠纷时，应从有利于社会稳定出发，尽量主持双方进行调解，其实当事人最了解什么是“双赢”方案。同时，调解中应注意与当地调解组织沟通、联系，共同做好双方当事人工作。实在无法调解的案件，法官在进行判决时，也应做好判前矛盾疏导工作。法院结案后，应将处理结果及时通报当地民调组织，请民调组织继续帮助做好后续性思想疏导工作，确保调解书或判决后得到稳妥、持久履行。
三是通过司法解释尽快统一处理原则。现行法律对骨灰之争没有具体明文规定，各地法院处理时主要根据民法基本原理分析断案。没有相对统一的处理原则，使法官审理时左右为难，难以找出说服当事人的根据，增大调解难度。同时，过大的自由裁量权，难以保证裁决相对统一，也埋下不公正司法的隐患。因此，迫切需要对骨灰归葬顺次作出原则性处理规则。基本法具有原则性和不可随意修正性，短期内试图通过修正基本法解决显然不现实。为避免同案不同判，最高人民法院应当通过司法解释解决问题，这是当前保证审判尺度相对统一的必由之路。当然，由于中国地域广阔，司法解释只应对处理顺次作出原则性规定，不应取代民间法作用。同时，就像离婚案件中判断夫妻感情是否破裂一样，法官应根据原则规定具体问题具体分析，综合作出判断，以保证问题的妥善解决。
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